ד"ר גליה שניבוים היא מומחית למשפט פלילי, המשמשת כמרצה בבית-ספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. מחקריה מצויים בקו התפר שבין משפט לתאוריה סוציולוגית ופוליטית, ומתמקדים בסוגיות של ניצול לרעה של כוח וסמכות, רגולציה משפטית של יחסים(relationships), עברות מין, אלימות, שחיתות, הטרדה והתעמרות.
בישראל של שנת 2018 השאלה "מהי הטרדה מינית?" נראית מוזרה. במבט ראשון, נראה שיש להשיב לה בשאלה: "האם יש עוד צורך לשאול?", הלא בעשרים השנים האחרונות יש במדינת ישראל חוק ייעודי להתמודדות עם 1 הלא קשה לעבור יום מבלי הטרדות מיניות; להיתקל בדיווח חדשותי על הטרדות מיניות בצבא, במשטרה, באוניברסיטה, וגם ב"סתם" מקומות עבודה; הלא – כך לפחות טוענות הסטטיסטיקות היבשות – קשה להיות אישה במדינת ישראל בלי לחוות הטרדה מינית. ובכל זאת, ראוי להתעקש על השאלה, שתאפשר לנו לעיין מחדש במה שהוא לכאורה שגור ויומיומי, וכבר הבנו מזמן, ואין צורך להסביר. אם נניח ברצינות ששווה לשאול "מהי הטרדה מינית?", נגלה שיש כמה תשובות אפשריות, והברירה ביניהן עשויה לחייב אותנו לבחור את האופן שבו אנו מנהלים את המוסדות החברתיים והפוליטיים שלנו. הטרדה מינית היא מונח משפטי שנטבע בארצות הברית בסוף שנות השבעים (2) והתיימר ללכוד תופעה חברתית פסולה אך חסרת-שם עד אז, ולהציע דרכי-התמודדות משפטיות וחברתיות עמה. משם היגר המונח למקומות רבים בעולם, והמשמעויות שהוענקו לו במקומות שונים אינן זהות (3). לפיכך, עלינו לשאול: "מהי הטרדה מינית בישראל"?
נקודת המוצא הטבעית לבחינת שאלה זו היא החוק הישראלי – החוק למניעת הטרדה מינית שנחקק בשנת ,1998 ומציין השנה שני עשורים לקיומו. משפטנים רגילים לזהות במהירות את "סעיף ההגדרות" של החוק, המונה כמה סוגים אפשריים של הטרדה מינית, ופותח במילים "הטרדה מינית היא אחת מאלה….:". אבל השאלה שאנו שואלים כאן איננה משפטית- טכנית; איננו מבקשים למנות את ההגדרות של החוק לעניין הטרדה מינית, אלא לתפוס משהו אחר הנוגע לאופייה או למהותה של הטרדה מינית כהתנהגות פסולה. התשובה לשאלה זו תתחוור לנו לא רק מעיון בלשונו של החוק, אלא מתוך התבוננות מתמשכת בפרקטיקה ההולכת ומצטברת של בתי-המשפט המפרשים אותו, הניזונים אף הם מלשון החוק אבל גם מהתיקים שאליהם נחשפו, ואף מהתרבות הכללית ומאופן השימוש במונח בשפת היומיום. ברשימה זו אציע כי יש קשר הדוק בין הטרדה לבין מרחב, וכי בניגוד לסוגים אחרים של אלימות מינית, הטרדה מינית היא עוולה ייחודית למרחבים ציבוריים או מעין-ציבוריים. לפיכך, הצורה הבולטת ביותר של הטרדה מינית מתרחשת בתוך ארגונים וכרוכה בניצול לרעה של סמכות )כגון יחסי הסמכות שבין ממונה במקום העבודה לעובד הכפוף לו, או בין מרצה לבין סטודנטית(. לתובנה זו השלכות אפשריות על זהותן של הערכאות המוסמכות לדון בהטרדות מיניות כמו גם על עיצובם של הכללים המשפטיים בתחום זה.
מחלוקת סמכויות השיפוט, והאם הטרדה מינית היא סוג של תקיפה מינית?
בישראל הטרדה מינית היא עוולה אזרחית, כלומר מאפשרת לנפגע/ת לתבוע את הפוגע/ת בבית-משפט ולתבוע פיצוי בגין ההטרדה. בישראל אך בניגוד למדינות אחרות בעולם (4), הטרדה מינית היא גם עברה פלילית. בחירה זו לטפל בהטרדות מיניות באמצעות המשפט הפלילי, כמו גם המילה "מינית" במונח "הטרדה מינית", מזמינים אותנו לחשוב על הטרדה מינית לצד סוגים אחרים של אלימות מינית האסורים על-פי החוק הפלילי. לאור קו- מחשבה זה, השאלה המתבקשת היא האם הטרדה מינית היא בעצם סוג של אלימות מינית ואם כן, מה מבדיל אותה מעבירות אחרות של אלימות מינית, ובראשן אונס – שהיא עבירת המין האולטימטיבית. התפיסה הנפוצה כי הטרדה מינית היא סוג של אלימות או תקיפה מינית הינה טבעית, במידה רבה, מעצם העובדה שהמילה מין ונגזרותיה מופיעות ב"הטרדה מינית" ובמונח "עבירות מין". עמדתו המוצהרת של החוק למניעת הטרדה מינית היא, שסוגים מרכזיים של הטרדה מינית מתרחשים כאשר התייחסות מינית מצד אדם אחד מתרחשת ללא מכיוון שאי-הסכמה הסכמתו של אדם אחר (5).
היא יסוד מרכזי של עבירות המין בחוק העונשין הטרדה (ובראשן, כאמור, עבירת האונס) (6), מינית משתייכת לכאורה לאותה "משפחה" – שכן עניינה הוא, כביכול, ביחס מיני של אדם אחד שהוא בלתי רצוי עבור אדם אחר, ומהווה, על כן, פגיעה באוטונומיה שלו.
אולם, מה מייחד את ההטרדה המינית לעומת עבירות מין אחרות? הבסיס הרעיוני העיקרי המוכר כיום לרגולציה המשפטית של מיניות, נוגע לשאלת הבחירה החופשית של הצדדים 7 עבירות מין נבדלות זו מזו במגע המיני. בעיקר בסוג המגע המיני שהן אוסרות, ודרגת המעורבות של האיברים האינטימיים – דוגמת ההבחנה בין מעשים מגונים הכוללים מגע מיני בלתי חודרני (אך בלתי מוסכם) ובין אונס האוסר על בעילה. מתוך תפיסה זו, ניתן לחשוב כי הטרדה מינית מהווה אף היא סוג של יחס מיני בלתי מוסכם, שייחודו בכך שהוא אוסר על או על מגע מיני פסול אך התבטאויות מילוליות (8) התפיסה כי הטרדה מינית היא בלתי חודרני (9). סוג של תקיפה מינית קלה, אף משתלבת היטב עם המשגתה של ההטרדה המינית כפגיעה בכבוד האדם ובחירותו, כעולה מסעיף המטרות של החוק למניעת הטרדה מינית (10). זאת, על רקע תפישתה של ההטרדה המינית בארצות הברית כפגיעה בשוויון, ובחירתם המכוונת של מנסחי החוק בישראל להתנתק מן התפיסה האמריקאית הרואה בהטרדה סוג של אפליה מגדרית, ולהבינה תחת זאת כפגיעה בכבודם וחירותם של קורבנותיה – יהא המגדר שלהם אשר יהא (11).
ואולם תפיסה מקובלת זו, אשר רואה בהטרדה מינית תקיפה מינית קלה, מאותגרת בשנים האחרונות בבית-הדין לעבודה. עמדתו של בית- הדין – מוסד שיפוטי שבפניו נדונים רבים מתיקי ההטרדה המינית בישראל – הינה, שאף מגע מיני מלא ביחסי עבודה עשוי להוות הטרדה מינית. תפיסה זו היוותה לאחרונה מושא למחלוקת- סמכויות בין בית-הדין לעבודה ובין מערכת בתי-המשפט האזרחיים, ואני טוענת כי אין לראותה כמאבק סמכויות גרידא (12) אלא כנוגעת לתפיסת מהותה של הטרדה מינית.
כדי להבין את המחלוקת בין הערכאות יש לחזור לסעיף ההגדרות של החוק למניעת הטרדה מינית, הקובע כי באופן רגיל הטרדה מינית מתקיימת רק כאשר המוטרד "הראה למטריד כי אינו מעונין בהתייחסויות האמורות"; ואולם כאשר ההטרדה מתקיימת בתוך מערכות יחסים מסוימות היא אסורה "גם אם המוטרד לא הראה למטריד כי אינו מעונין בהצעות או בהתייחסויות האמורות"(13). מערכות היחסים שאותן מונה החוק הן כמעט כולן יחסי-סמכות – אלה שבין ממונה במקום העבודה ואדם הכפוף לו, מורה/ מרצה ותלמיד, מטפל ומטופל, ועוד. במקרים שבהם ההטרדה מתרחשת ביחסי-סמכות, החוק זונח את הדרישה הסטנדרטית לאי-הסכמה וקובע תחת זאת כי ההטרדה תהיה אסורה אם היא נעשתה "תוך ניצול יחסי מרות"(14). המחלוקת בין בתי-המשפט האזרחיים לבין בית-הדין לעבודה נוגעת לאותם מקרים שבהם מתקיימת הטרדה ביחסי מרות בעבודה, אלא שבמקום התבטאויות מילוליות בעלות אופי מיני – אותן מגדיר החוק במפורש כהטרדה מינית – מתקיים בין ממונה במקום העבודה לעובדת הכפופה לו מגע מיני מלא (המכונה בלשון משפטית "בעילה" או "מעשה סדום"). הדין הפלילי קובע כי מגע מיני מלא המתקיים תוך ניצול יחסי מרות בעבודה מהווה עבירת מין שעונשה שלוש שנות מאסר – "בעילה אסורה בהסכמה"(15). ואולם החוק למניעת הטרדה מינית אינו כולל בעילה כאחת הצורות של הטרדה מינית. עמדתם של בתי-המשפט האזרחיים, שזכתה לגיבוי בבית המשפט העליון (16), היא שמכיוון שהחוק למניעת הטרדה מינית אינו מגדיר בעילה כהטרדה מינית, ומכיוון שסמכותו של בית-הדין לעבודה מוגבלת לשיפוט הטרדות מיניות, אזי במקרים בהם התקיים מגע מיני מלא, בית-הדין נעדר סמכות לדון והנפגעים והנפגעות מהמעשים אמורים לפנות למשטרה או לבתי-המשפט האזרחיים. עמדתו של בית-הדין לעבודה לעומת זאת היא כי, אם התבטאויות מילוליות מהוות הטרדה מינית ביחסי עבודה, אזי מכוח היגיון של "קל וחומר", מגע מיני מלא ביחסי עבודה מצויות בתחום הסמכות של בית-הדין(17).
גם אם השופטים בשתי הערכאות לא ניסחו זאת כך במפורש, אני טוענת כי המחלוקת ביניהן מסמנת מחלוקת עמוקה לעניין השאלה מהי הטרדה מינית (18).
בבסיס עמדתם של בתי-המשפט האזרחיים מונחת התפיסה כי הטרדה מינית היא שם כולל לאוסף מצבים בהם אדם מתייחס באופן מיני – לרוב מילולית, אך לעיתים תוך שילוב מגע פיסי "קל" – לאדם אחר ללא הסכמת (ו19) . על-פי תפיסה זו, מגע מיני מלא, אם הוא מתקיים תוך כפייה של אחד הצדדים על האחר, איננו הטרדה מינית כי אם עבירת מין, ועליו להיות מטופל באמצעות הכלים שהחוק מייחד לתחום עבירות המין.
בנוסף, על-פי תפיסה זו החידוש המרכזי בטיפול המשפטי בהטרדות מיניות הוא שבניגוע לעבר, החוק מתייחס בחומרה לא רק לעבירות מין חמורות אלא אף להתנהגויות מיניות מילוליות.
עמדתם של בתי הדין לעבודה שונה. אני טוענת כי התפיסה המונחת בבסיס פסיקתם הינה כי הטרדה מינית היא בעיקרה אקט של ניצול לרעה של כוח ארגוני – אקט של שחיתות – שיש לו אמנם נפגעים ספציפיים, אך הפגיעה הטמונה בו אינה מצומצמת לשני הצדדים הישירים לאקט המיני, אלא משליכה על מקום העבודה כולו כמרחב של יחסים מקצועיים ואישיים. מרכז הכובד של הטרדה מינית איננה אי-ההסכמה של המוטרד אלא ניצול לרעה של כוחות ארגוניים באופן הפוגע בבני-אדם הכפופים להם, ואף בתקינות התנהלותו של מקום העבודה כולו. יתרה מזאת, הנזק הטמון בהטרדות מיניות איננו מוגבל לפגיעה מינית או לדיכוי מגדרי, אלא נוגע ליכולתם של בני-אדם להתנהל ולתפקד במרחבי-פעילות יומיומיים ללא חשש מהפעלה מופרזת ומושחתת של כוח כלפיהם מצד בני-אדם אחרים.
המכנה המשותף של התיקים שכללו מגע מיני מלא ושאותם ביקשו בתי-הדין לעבודה לכלול תחת סמכותם גם ללא הוראה מפורשת בחוק למניעת הטרדה מינית, הם מקרים שבהם המגע המיני התקיים בין ממונה במקום העבודה לעובדת הכפופה לו, כלומר במסגרת יחסי סמכות (20).
אני טוענת כי התפיסה שמנחה את בית-הדין לעבודה הינה, כי ליבה של תופעת ההטרדה המינית היא שימוש לרעה בכוח ארגוני – כוח שניתן לאדם מכוח תפקידו או משרתו – וזאת כדי להשיג לעצמו טובות-הנאה מיניות מן הכפופים לו. אמנם, בחלק מן המקרים משתמשים הממונים בכוח פיסי על-מנת לכפות מגע מיני על הכפופים להם. ואולם במקרים רבים אחרים, שבהם מתקיים מגע מיני בתוך יחסי סמכות בעבודה, לא נעשה שימוש באלימות פיסית אלא בשורה של אמצעים שאותם רוכש המטריד, מכוח תפקידו במקום העבודה. אלה כוללים איומים בשלילת הטבות, הבטחות לקידום בתמורה למגע מיני או צורה מיוחדת של לחץ שכיניתי במקום אחר "כריזמה של המִ שְ ׂרָ ה"21. מכיוון שאמצעי הניצול הללו קשורים ישירות למקום העבודה ומהווים ניצול לרעה של כוחות שהוענקו למטרידים מתוקף תפקידם, רואים בתי-הדין לעבודה את מקרי המגע המיני המלא כהמשך ישיר של הטרדות מיניות מילוליות המתרחשות ביחסי מרות, ואולי אף את שיאה של התופעה המכונה הטרדה מינית.
הטרדה מינית כניצול לרעה של כוח ארגוני: השלכות אפשריות
כאמור, ההבחנה בין שתי התפיסות ששורטטו לעיל, בין שתי התשובות השונות לשאלה "מהי הטרדה מינית", ניכרת לאחרונה במחלוקת סמכויות בין שתי ערכאות משפטיות בישראל (22). ואולם להבחנה זו עשויות להיות השלכות נוספות הנוגעות לדין המהותי – לפרשנות הדין הקיים, ולאופן שבו נרצה להמשיך ולעצב בעתיד איסורי-הטרדה. ראשית, תפיסתה של ההטרדה המינית כניצול לרעה של כוח ארגוני עשויה לספק הסבר משכנע לכמה מן הרכיבים של החוק הנוכחי למניעת הטרדה מינית, שקשה יותר להסבירם מתוך תפיסת ההטרדה כתקיפה-מינית-קלה. כך למשל, תפיסת הכוח הארגוני (23) מסבירה מדוע איסור על התנכלות – תגובה שלילית של ממונה בעקבות תלונה על הטרדה – הוא חלק בלתי נפרד מן הרגולציה של הטרדות מיניות אפילו שאין בה לכשעצמה מרכיב מיני; אם הטרדה היא ניצול לרעה של כוח, התנכלות היא המשך ישיר של אותו ניצול – ההפעלה הפסולה של כוח הנמשכת מעבר למגע המיני אל מניעת התלונה עליו.
מעבר להבנה שלמה יותר של ההסדרים המשפטיים הנוכחיים, התובנה כי עיקרה של הטרדה מינית הוא בניצול לרעה של כוח ארגוני עשויה להוביל להכרה כי דרושות תוספות, או תיקונים במשטר המשפטי הנוכחי, על-מנת להביא לרגולציה שלמה יותר של הטרדות מיניות. דיון מלא באלה חורג ממסגרת הרשימה הנוכחית, ואולם רק על-מנת לסבר את האוזן ניתן לחשוב על האיסור על סחיטה מינית, המוגדר כאחת הצורות של הטרדה מינית בחוק. בעוד ההגדרה הקיימת בחוק למניעת הטרדה מינית, הנשענת על הגדרת הדין הפלילי לסחיטה וניזונה מתפיסות מקובלות לגבי מהי "כפייה", אוסרת רק על איומים מצד בעל הסמכות (לדוגמה, איום בפיטורין). ניתן לטעון כי אף הבטחות להטבות (למשל, הבטחה לקידום בתמורה למגע מיני) אמורה להיכלל בהגדרת החוק להטרדה מינית, משום שממונה במקום העבודה לא אמור להשתמש בכוחו לקדם עובדים כמנוף לסיפוק צרכיו המינים, ושימוש כזה ראוי להיקרא הטרדה מינית (24). בנוסף לתיקונים נקודתיים כאלה או אחרים, אחת המשמעויות העיקריות של התובנה המוצעת כאן היא כי יש לתפוס באופן רחב יותר את נפגעי ונפגעות ההטרדה המינית. אם אכן עניינה של הטרדה מינית הוא בניצול לרעה של כוח ארגוני, לא ניתן לראות בה עניין הנוגע לקשר הדיאדי בין המטריד למוטרד, אלא יש להכיר בכך שלכל הטרדה מינית השלכות הנוגעות למרחב כולו – למקום העבודה, למסגרת הלימודים וכיו"ב(25). כך למשל, קיומו של מגע מיני בעקבות הפעלת לחץ פסול מצד ממונה במקום העבודה כלפי עובדת הכפופה לו, עלול לפגוע בתחושת המוגנות של עובדות אחרות במקום העבודה; קיומה של עסקת "קידום תמורת מין" בין ממונה לעובדת הכפופה לו עשויה לפגוע בציפיות מוצדקות של עובדות אחרות לקידום ולהוביל לחשש שגם אם לא תיגרם להן פגיעה מינית, ייפגעו תנאי עבודתן של מי שלא שיתפו פעולה עם יוזמות מיניות מצד הממונה. לפיכך, יש להבין באופן רחב יותר את המונח "מתלונן" בהקשר של הטרדות מיניות, וייתכן כי ראוי להרחיבו(26) כך שמי שיהיה רשאי להתלונן על הטרדה לא יהיה רק אותו אדם שאליו הופנה יחס מיני, אלא אף כפופים אחרים שנחשפו להפעלת לחץ על אדם אחר (27).
ברצוני להדגיש כי בניגוד למה שעשוי להשתמע ממה שנאמר עד כה, תפיסת ההטרדה המינית כניצול לרעה של כוח ארגוני אינה צריכה להנביע מסקנות אוטומטיות בכיוון של הרחבת הרגולציה והגברת האיסורים בתחום זה. במקום אחר הרחבתי על הנטייה הקיימת בשנים האחרונות להדק את האיסורים הפליליים על מין ביחסי-סמכות באמצעות גלישה לא- מודעת לכללים בעלי אופי רגולטורי, תוך ויתור על היסוד של ניצול לרעה של סמכות, באופן הפוגע בזכויות נאשמים (28). במסגרת הדין המשמעתי, אוניברסיטאות בישראל עדכנו בשנים האחרונות את תקנוני המשמעת שלהם וקבעו כי כל מגע מיני במסגרת יחסי סמכות אקדמיים מהווה הטרדה מינית אסורה, ללא דרישה להוכחת יסוד של אי-הסכמה או ניצול לרעה של כוח (29) . בעוד הרחבה כזו עשויה להיות מוצדקת במונחים בהם הצעתי – כלומר מן הפרספקטיבה של הגנה על הקמפוס כמרחב(30) או יצירת "סביבה מוגנת" או "נקייה" מהטרדות מיניות – יש להכיר בכך שרגולציה כזו, המבקשת ליצור הפרדה מוחלטת בין קשרים אקדמיים או מקצועיים וקשרים אישיים ולהסיר מראש כל חשש לניצול או למראית-עין של ניצול, נושאת עמה מחירים בדמות פגיעה בחופש המיני של בני-אדם, פגיעה בפרטיותם ועוד. מטרתה של רשימה זו, אם כן, איננה להציע רפורמה שכיוונה אחד ויחיד ועניינה החרפת האמצעים למניעת הטרדות מיניות, אלא מונחים חדשים לחשוב בהם על הפסול הטמון בהטרדות מיניות, ושבאמצעותם יש לנתח ולהעריך את ההסדרים הקיימים, כמו גם לעצב הסדרים עתידיים.
